28 oct 2023 - 17:16 CET

Tras las múltiples modificaciones de las condiciones normativas bajo las que los inversores extranjeros realizaron grandes operaciones de inversión en la producción de electricidad (a partir de energías renovables), España pasó a ocupar uno de los primeros puestos en el ranking de los Estados demandados en los procedimientos de arbitraje internacional específicos para la resolución de controversias en materia de inversiones. El objetivo de los cambios legales, promovidos a partir de 2009, era hacer frente al llamado déficit tarifario; esto es, reducir los (que se revelaron como) muy altos costes que suponía mantener el régimen que propició la realización de las inversiones en este sector. Hay que tener en cuenta que el compromiso de nuestro país (en virtud de convenios internacionales) con los inversores extranjeros era (y es) mantener en lo esencial las condiciones existentes en el momento en el que se realizan las inversiones. De esta forma, el arbitraje de inversiones irrumpió de la noche a la mañana en el mercado legal español para quedarse.

Desde entonces, la mayor parte de los laudos dictados en estos procedimientos arbitrales han condenado a nuestro país al pago de sumas millonarias; sin contar las cantidades invertidas por el Estado español en la defensa de sus intereses en estos procedimientos. Sin embargo, pocas son las noticias que dan cuenta de esta realidad y de las circunstancias que rodean, tanto a este mecanismo de solución de diferencias en general, como a las vías de recurso disponibles y abiertas para los laudos ya dictados, así como a la situación de su ejecución. Todas ellas son, sin embargo, cuestiones de gran trascendencia socio-económica que no debían pasar inadvertidas a la sociedad civil española.

El arbitraje de inversiones, per se, es un mecanismo de resolución de disputas no exento de polémica. De hecho, en países como Alemania, Francia o Australia una parte relevante de la sociedad civil se ha posicionado de manera muy crítica. Se cuestiona que tres árbitros (normalmente abogados de origen anglosajón, hombres y de cierta edad), actuando algunas veces como "jueces" y otras como abogados, desde lujosos hoteles vayan a decidir sobre cuestiones vinculadas al desarrollo de las políticas de un país; como la política energética en el ámbito de las energías renovables. Además, sus elevados costes han dado lugar a que se hable de "justicia privada" para grandes fortunas. En este contexto, cabe hacer notar que en el seno de Naciones Unidas se están discutiendo en la actualidad propuestas de reforma del sistema de arbitraje de inversiones.

En el ámbito de la Unión Europea (UE), en la que opera la libre circulación de capitales, la subsistencia de acuerdos de protección de inversiones ha sido expresamente sancionada por el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) y los Estados miembros han sido compelidos a denunciarlos (inversiones intracomunitarias). Cabe señalar dos principales consecuencias de esta situación. Por una parte, además de la denuncia de los convenios bilaterales existentes entre los miembros de la Unión, algunos están ya en proceso de denunciar la Carta Europea de la Energía (ECT, por sus siglas en inglés), que aboca al uso de este mecanismo para resolver las controversias entre inversores y Estados con el fin de impedir que surjan nuevas denuncias de inversores comunitarios. Por otra parte, en los procedimientos ya iniciados, los Estados miembros demandados han esgrimido la llamada “excepción intracomunitaria” para tratar de lograr resoluciones favorables a sus intereses apoyándose en la incompatibilidad de estos arbitrajes con el Derecho de la Unión. Debe señalarse que, hasta ahora, son pocos los tribunales arbitrales que han acogido esta excepción.

Así las cosas, una vez condenada, España ha tratado de utilizar las vías de recurso disponibles contra los laudos. La ejecución de los mismos cuenta, en todo caso, con mecanismos ágiles dadas, por una parte, las previsiones que al respecto contemplan los convenios internacionales aplicables, así como, por otra, la posibilidad de instarla en prácticamente cualquier jurisdicción en la que nuestro Estado tenga bienes sobre los que poder materializarla. En este sentido, además de los recursos de nulidad presentados en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Controversias (CIADI), no puede dejarse de notar que la ejecución de algunos laudos ha sido ya solicitada ante tribunales como los de Nueva York. Es cierto, sin embargo, que la ejecución en Estados miembros de la UE de los laudos relativos a arbitrajes de inversiones intracomunitarios se encuentra con un obstáculo: la contrariedad con el orden público de la Unión en la medida en que, el pago de la indemnización fijada se entendería como una subvención contraria a su Derecho de la competencia.