EL PENSAMIENTO HISTÓRICO-JURÍDICO DE GARCÍA-GALLO

PESET ET ALII

 

    García Gallo, portavoz de la nueva tendencia que podemos denominar "juridicista", escribe en el año 1952 un artículo, con motivo del centenario de Hinojosa, bajo el título de "Historia, derecho e historia del derecho" (Anuario de historia del derecho español, 23 (1953) 5-36). En estas páginas se apartaba de lo que hasta entonces había sido la historiografía jurídica, en España y en el extranjero; se trataba de considerar la historiografía jurídica como una ciencia jurídica, frente a la tradición anterior, que la veía como ciencia histórica. Sus razones podían sintetizarse de esta manera:

    a) Temía que la historia del derecho se confundiese con la historia general. Cosa que si fuese necesaria y conveniente, no se comprende por qué sea un peligro, más bien podía significar un enriquecimiento.

    b) Señala la diferencia entre la historicidad del derecho y la de o actos o fenómenos históricos. Concibe una mayor persistencia en jurídico -trae algunos ejemplos del derecho privado-, mientras la historia general es más individualizadora. Ahora bien, la historia más reciente atiende a realidades constantes -la historia como estudio de lo individual carece de importancia-, por ejemplo, la estructura económica de sociedad o sus clases, las mentalidades, etc.

    Por otra parte, si el derecho posee una cierta tendencia a mantener sus fuentes vigentes, no cabe duda de que estas van transformándose diferentes interpretaciones y por el juego de normas complementarias o el desuso de algunas de ellas. Sólo así es concebible que el texto de Partidas pueda haber estado vigente desde el siglo XIV hasta el XIX. Si derecho privado mantiene una normativa constante, en los sectores derecho público -organización del estado y de la administración- es evidente que los cambios legales son más frecuentes y visibles...

    c) La historia del derecho, considera García Gallo, es ciencia jurídica no sólo por su finalidad y orientación, sino también por sus métodos; debe ser estudiada igual que se analiza el derecho vigente.

    Todo el mundo está de acuerdo en la utilización -cautelosa ponderada- de la técnica jurídica del presente en la reconstrucción pasado; los historiadores del derecho son juristas y se dirigen a juristas.  Pero no hay que dejarse llevar por el presente hasta el punto de que podamos entender el pretérito; precisamente lo que interesa es llegar pasado, a sus problemas y situaciones -si el testamento desapareció en una época, no podemos utilizar sus esquemas para entenderla-. El método histórico, y no parece posible aplicar los métodos del positivismo jurídico para acercarnos a la historia, ni tampoco el método coetáneo al período queremos estudiar, el método de los posglosadores para la edad media o del iusracionalismo para los siglos XVII y XVIII...

    d) Incluso con su nueva posición, pretendió que la historia del derecho no requería de la crítica interna de las fuentes, cosa que después rectificó pues con sus propias características, la crítica interna es indispensable historiador jurídico.

    e) A pesar de su retraimiento, volvía a centrarse en una historia las instituciones, que, en definitiva, era la vieja manera de analizar mundo del derecho. No parece que los postulados sentados en aquel artículo de 1952 varíen demasiado su forma de estudiar las realidades jurídicas...   En escritos posteriores, conserva líneas anteriores, si bien con mayor  flexibilidad.

    Ante aquella transformación de la historiografía que significaba entrada de la escuela de Annales, los historiadores del derecho vieron invadida su área de especialidad, ya que economía y sociedad habían temas suyos propios; la historia general reservaba un apartado para instituciones, donde recogía estas materias. Ahora bien, cada vez más historiadores generales se desinteresan por los sucesos minúsculos o mayúsculos de la historia y quieren penetrar su trazado económico y social.  Resulta entonces que el historiador del derecho se vería convertido en especialista de todas las épocas y de todas estas realidades, lo que desborda sus posibilidades en la síntesis, no en la investigación y terne que elaboraciones no estén a la altura del tiempo actual. Tendría que especialista desde la prehistoria hasta nuestros días, saberlo todo, si quiere construir, con sus solas fuerzas, el marco general en que se inserta el derecho, la norma y su práctica, su tenor literal y su sentido en el juego social y económico de cada período. La solución encontrada fue el aislamiento. Hubiera sido mejor la coordinación y el trabajo interdisciplinar, estudiando aquellos aspectos en que más directamente intervienen los mecanismos jurídicos...

 

    Crítica o defectos

    La historia del derecho, por lo demás, presentaba una serie deficiencias por estos años. Hoy parece que empiezan a superarse, existe una auténtica decisión entre historiadores del derecho de buscar nuevos planteamientos y nuevas elaboraciones... Sin embargo, todavía se acusan algunos defectos o limitaciones, que han sido tradicionales en los estudios de historia jurídica.

    1) En primer lugar, su medievalismo. Una tendencia marcada a estudiar la edad media, en especial los siglos VIII a XIII, siendo menos los trabajos referidos a la baja edad media. Precisamente la zonas más alejadas de nuestra tradición jurídica, los años anteriores a la recepción del derecho común, con cierto olvido del siglo XIX -y del XX- que forman las líneas de nuestro ordenamiento actual, en especial en derecho privado. Las razones son varias:

    a) Por de pronto, los primeros historiadores del derecho, Martínez Marina o Hinojosa, trabajaron en una época en que los textos medievales del siglo XIII -Partidas, singularmente- se hallaban vigentes o lo habían estado no hacía mucho. Dejaron estos cuerpos legales a la atención de los civilistas o penalistas mientras ellos se remontaban a la alta edad media. La parte histórica del derecho civil o penal se hallaba confiada a los profesores las diversas materias, y el historiador se sentía forzado a ocuparse períodos anteriores.

    b) También era la alta edad media la primera época que captaba su atención, porque la época primitiva presentaba unas características singulares, una escasez de datos que no permitía un trabajo profundo, y, en todo caso, estaba ligado su estudio a técnicas muy especializadas; Roma, tenía sus propios especialistas en las cátedras de derecho romano... Por ello, visigodos y alta edad media constituían el comienzo de la disciplina; el resto vendría después. Por ello, el período altomedieval era la primera zona a atender y el objeto preferente de los historiadores juristas.

    Pero, existían dos graves cuestiones, por de pronto la necesidad de saber la lengua árabe, para estas zonas, cosa que muy pocos conocían. Sánchez Albornoz, que percibe claramente esta deficiencia por su especialización en los primeros siglos medievales ha procurado compensar con traducciones su falta de conocimiento de esta lengua. Por otro lado, los historiadores del derecho se encontraron con los filólogos en sus estudios sobre fueros locales o textos de aquellos siglos. Las ediciones de los lingüistas eran mejores, sus estudios de trasmisión de textos más decisivos, pero, los historiadores del derecho procuraron hacer intentos de ponerse a su altura, de determinar familias e influencias acerca de los derechos locales del medievo.

    La edad moderna merecía menor atención, como tampoco los siglos XIX y XX se consideraban apenas objeto de la historia del derecho. Lo que, si la historia del derecho se dirige al jurista, no tiene justificación, ya que éste se muestra especialmente interesado en las épocas más cercanas.

    2) Desvío de la investigación de archivo. Todavía hoy, son muchos los historiadores del derecho que realizan sus trabajos con escasa o ninguna labor de archivo. Consideran que es suficiente con los documentos o los textos publicados -los visigodos y los altomedievales lo están en todo o su mayor parte-, que bastan para reconstruir el pretérito de las normas. Historiador y archivo son dos ideas inseparables, por lo que toda construcción que no esté basada en una consideración de las fuentes de conocimiento de los archivos posee fallos que indudablemente se revelan pronto a quien profundice. Salvo en las épocas más antiguas, en que todos o la mayor parte de los textos están publicados, resulta claro que la labor de archivo es imprescindible, y su consulta limitada o su olvido, constituye un defecto esencial para el trabajo históricojurídico.

    3) Por otra parte, se consideró a los manuales, como eje de la investigación. Los manuales, como los apuntes, suponen una visión general y sintética para quienes se inician en la historia del derecho; no tienen más valor que éste. Sin embargo, durante años se les ha conferido una importancia que no tienen, confundiéndolos con los tratados de la materia, que sintetizan a alto nivel, por uno o un grupo de autores, las cuestiones, problemas y datos de la historia.

    Sin embargo, en España y hasta no hace mucho, se tenían por la cumbre de la investigación -algún autor confiesa que ha trabajado sus temas, los ha elegido, en función del manual, de la visión iniciadora y general-. Lo que es una ayuda para los estudiantes -aparte una manera de completar ingresos- se presentaba como síntesis esencial. Y la historiografía avanza a través de la monografía o estudio concreto, como a través de los tratados o síntesis de alto nivel.

    Sin duda, esta perspectiva ha viciado un tanto el estudio del derecho en el pretérito: interesaba más completar que profundizar, llegar a unas conclusiones generales que analizar las cuestiones con toda su hondura...

 

      M. Peset, A. Mora, R. Ferrero et allii, Historia del Derecho, Valencia, 1991, pp. 33-35.